1. Ряд вопросов о применении положений ч. 16 ст. 95, ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ.

На сегодняшний день в практике рассмотрения Антимонопольным органом заявлений о включении сведений в РНП имеют место многочисленные случаи отказа во включении сведений в РНП, преимущественно мотивированные невыявлением недобросовестности Поставщика (Исполнителя), неусмотрением вины в факте нарушения Контракта со стороны Исполнителя, либо несогласием с выводами Государственного заказчика о том, что действия Исполнителя являются неисполнением Контракта.

В связи с опасениями, что данный вид ответственности может утратить свою функцию, возникает ряд вопросов:

• каковы критерии «достаточности» совершенного Исполнителем нарушения условий контракта для включения информации о нем в РНП, каковы объективные основания? Почему сам факт нарушения условий контракта не расценивается как недобросовестное поведение хозяйствующего субъекта? Как это соотносится с тем, что предпринимательская деятельность осуществляется хозяйствующим субъектом на свой риск?
• каковы критерии недобросовестного поведения Исполнителя для включения его в РНП? Как это соотносится с презумпцией виновности, установленной в гражданском обороте? На ком из сторон Контракта лежит бремя доказывания характера поведения Исполнителя?
• следует ли расценивать положения ч. 16 ст. 95, ст. 104 Федерального закона
  № 44-ФЗ (направление заявления о включении сведений в РНП) как обязательное и неотъемлемое действие Государственного заказчика?

С учетом того, насколько велики временные и трудозатраты Государственного заказчика по подготовке к заседаниям Комиссии Антимонопольного органа (тогда как от Исполнителя документов, доказательств, а также их заблаговременного представления Комиссией Антимонопольного органа фактически не требуется), не будет ли целесообразным пересмотреть данные нормы в сторону предоставления Государственному заказчику права самостоятельно определять необходимость подачи в разрешенных Федеральным законом № 44-ФЗ случаях заявлений о включении сведений в РНП?

Каковы пределы полномочий Государственного заказчика при проверке вторых частей заявок Участника в части учредительных документов, решений Участника об избрании органов управления, уполномоченных лиц, об одобрении сделок с учетом запрета истребования документов , не предусмотренных ч. 2 ст. 61, ч.З, ч. 5 ст. 66 Федерального закона № 44-ФЗ?

1. Государственный заказчик праве отклонить заявку Участника при выявлении недостоверности в указанных документах.

Каким образом Государственный заказчик вправе проверить достоверность представленных документов? В том числе достоверность состава участников хозяйственного общества на момент принятия решения?

2. Государственный заказчик праве отклонить заявку Участника при несоответствии указанных документов требованиям документации. Следует ли в документации дополнительно указывать требование о том, что данные документы должны соответствовать требованиям действующего законодательства к их оформлению (например, решения высшего органа управления хозяйственных обществ должны быть составлены и удостоверены в соответствии с требованиями ст. 67.1, ст. 181.1-181.2 ГК РФ; несоблюдение требований к оформлению решению высшего органа управления хозяйствующего субъекта влечет их ничтожность и риск признания недействительным Государственного контракта)?

Вопрос вызван тем, что документы аккредитованных Участников нередко не соответствуют требованиям законодательства к их оформлению, решения об одобрении сделки (однотипных сделок) не содержат должного описания одобряемых сделок, требуемого в обычном гражданском обороте, т. е. ч. 11 ст. 61 Федерального закона № 44-ФЗ об исключении ответственности Оператора электронной площадки фактически превалируют над требованиями ч. 6 ст. ст. 61 Федерального закона № 44-ФЗ о проверке их на соответствие требованиям законодательства.

3. Имеются вопросы о формах рассмотрения заявления государственного заказчика с требованием о включении сведений в РНП.

В частности, имеет место факт вынесения Комиссией своего суждения по заявлению о включении сведений в РНП путем направления решения об отказе в принятии к рассмотрению и его возврате заявителю как не подлежащего рассмотрению. Фактически в данном случае следует проводить аналогию с определением суда о возврате иска без рассмотрения.

Однако такая форма «реагирования» на заявление Государственного заказчика о включении сведений в РНП ни Федеральным законом № 44-ФЗ, ни Постановлением Правительства РФ № 1062 от 25.11.2013 г. не предусмотрена. По итогам рассмотрения такого заявления Комиссия либо принимает либо решение о включении сведений в РНП, либо решение об отказе во включении сведений в РНП. Решение о возврате заявления само по себе говорит об отсутствии факта какого-либо рассмотрения фактических обстоятельств, в связи с чем возникает вопрос, чем предусмотрена возможность Антимонопольного органа оставлять заявления о включении в РНП без фактического рассмотрения в порядке, установленном ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ? В каких случаях применяется? Какие Государственному заказчику следует соблюсти условия для рассмотрения его заявления о включении в РНП в форме очного заседания Комиссии с вызовом сторон?

2. Имеется вопрос в связи с изменением ч. 4 ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ.

Текущая практика Антимонопольного органа по рассмотрению заявлений о включении сведений в РНП в отношении уклонившегося от заключения Контракта Участника идет по пути установления факта (и истребования у Государственного заказчика соответствующих документов) заключения Контракта с Участником.

При этом действовавшая до 11.01.2018 г. редакция ч. 4 ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ не предусматривала для указанного случая включения сведений в РНП обязанности представления Государственным заказчиком такого документа как Контракт со «вторым» участником.

В настоящий момент ч. 4 ст. 104 Федерального закона № 44-ФЗ сформулирована более лаконично.

Означает ли это, что законодатель в новой редакции данной нормы выражает суть данного инструмента - возможность включения в РНП уклонившегося от заключения Контракта Участника, не допуская возникновения двусмысленных толкований, влекущих ложное представление о необходимости установления дополнительных для этого условий, таких как, например, был ли заключен Контракт с иным Участником закупки? Будет ли изменена практика Антимонопольного органа (т. е. будут ли сведения об уклонившемся Участнике включены в РНП без исследования вопроса о заключении Контракта со «вторым» Участником?).

Беспокойство о том, что прежняя практика Антимонопольного органа сохранится, вызвана также тем, что в п. 6 Постановления Правительства РФ № 1062 от 25.11.2013 г. соответствующие изменения не внесены.

3. В связи с внесением изменений в Постановление Правительства РФ № 1236 от 15.11.2016 г. в его текущей редакции появилось условие о том, что подтверждением происхождение ПО из РФ/государств-членов Евразийского экономического союза является его нахождение соответственно в Реестре Российского ПО/Реестре евразийского ПО.

В связи с чем применительно к закупке, где будет иметься соответствующее ограничение, возникает вопрос, правильно ли то понимание, что отсутствие ПО в Реестре Российского ПО/Реестре евразийского ПО означает неподтвержденность того, что ПО российское/евразийское и, как следствие, означает отказ такому Участнику в участии в закупке?

4. Возможно, ли в рамках исполнения Государственного контракта осуществить поставку Товара с иным наименованием (маркой, моделью), чем заявлено в спецификации к Государственному контракту, но с характеристиками соответствующими требованиям документации об электронном аукционе и заявке Победителя, при этом не являющимися улучшенными.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) Челябинское УФАС России не наделено полномочиями по официальному разъяснению положений законодательства о контрактной системе.

1. В силу части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062 установлен порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – Постановление Правительства РФ № 1062 от 25.11.2013). Так, ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой (далее – ФАС России). При этом, непосредственно ведение реестра осуществляется Центральным аппаратом ФАС России, решения о включении информации о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков (исключении из реестра недобросовестных поставщиков) принимаются территориальным органом ФАС России в пределах компетенции.

Согласно пункту 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Решения принимаются Комиссией антимонопольного органа, состоящей из трех человек.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

1.1. Необходимо отметить, что одним из оснований для включения в РНП является установление фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), при этом «критерии» недобросовестного поведения участников закупки действующим законодательством не закреплено. В связи с чем при вынесении решения антимонопольный орган руководствуется конкретными обстоятельствами дела и доказательствами, представленными сторонами.

Кроме того, практика арбитражных судов по вопросу включения участников закупки в РНП исходит из того, при установлении факта недобросовестности необходимо установить вину (умысел, неосторожность) лица, которое подлежит включению в РНП, исследовать действия (бездействия), которые совершил участник закупки для заключения (исполнения) контракта.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 №15-П).

Частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе закреплена обязанность заказчика по направлению в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок информации, предусмотренной частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа от исполнения контракта.

1.2. Федеральным законом от 31.12.2017 № 504-ФЗ внесены изменения в часть 4 статьи 104 Закона о контрактной системе, которыми закреплена обязанность заказчика по направлению в контрольный орган в сфере закупок информации, предусмотренной пунктами 1 - 3 части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, а также документов, свидетельствующих об уклонении победителя от заключения контракта, в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта (в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта).

В настоящее время законодатель исключил условие о возникновении обязанности заказчика по направлению указанных информации и документов в случае заключения контракта с участником закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер.

Таким образом, в случае признания заказчиком победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) уклонившимся от заключения контракта, надлежит руководствоваться требованиями часть 4 статьи 104 Закона о контрактной системе.

При этом, ненаправление, несвоевременное направление в орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информации, подлежащей включению в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), если направление, представление указанных информации (сведений) является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, является составом административного правонарушения, за совершение которого предусмотрена административная ответственность в силу части 2 статьи 7.31 КоАП РФ.

2. Согласно части 6.1 статьи 66 Закона о контрактной системе в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником электронного аукциона в соответствии с частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия обязана отстранить такого участника от участия в электронном аукционе на любом этапе его проведения.

Пунктом 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Следует отметить, что для установления и проверки достоверности сведений, предоставленных участниками закупки, аукционная комиссия вправе обратиться в органы государственной власти (в том числе лицензирующие, осуществляющие аккредитацию), саморегулируемые организации и другие организации, которые компетентны подтвердить сведения, представленные участником закупки.

При установлении требований к составу второй части заявки, заказчик должен раскрыть требования к запрашиваемым документам, в соответствии с положениями действующего законодательства.

Необходимо отметить, что с 01.07.2018 регистрация участников закупок в единой информационной системе осуществляется в электронной форме на основании информации и документов в порядке и сроки, которые определяются Правительством Российской Федерации. Информация и документы об участниках закупок, зарегистрированных в единой информационной системе, вносятся в единый реестр участников закупок.

При этом, участник закупки, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе участвовать во всех электронных процедурах, проводимых на электронной площадке в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

3. Постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 утверждены правилами формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и единого реестра программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации; порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Постановление Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236).

В силу пункта 2 Постановление Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. При этом, подтверждением происхождения программ для электронных вычислительных машин и баз данных из Российской Федерации является наличие в реестре российского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и базах данных.

Согласно пункту 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе, в случае закупки товаров, работ, услуг, на которые распространяется действие указанных нормативных правовых актов, или копии таких документов. При отсутствии в заявке на участие в электронном аукционе документов, предусмотренных настоящим пунктом, или копий таких документов эта заявка приравнивается к заявке, в которой содержится предложение о поставке товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

Таким образом, при осуществлении закупки на поставку программного обеспечения участнику, предлагающему программное обеспечение, сведения о котором отсутствуют в реестре российского программного обеспечения, должно быть оказано в допуске к участию в закупке.

4. Частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе императивно установлены основания, когда при исполнении допускается изменение существенных условий контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу части 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем.

Таким образом, при наличии в заявке участника закупки наименования (марки, модели) товара, соответствующего требованиям заказчика, установленным в документации (извещении) о закупке, контракт заключается исключительно на условиях извещения, документации о закупке и заявки.

Согласно части 7 статьи 95 Закона о контрактной системе при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 Закона о контрактной системе) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Таким образом, законодательство о контрактной системе не предусматривает возможность изменения предмета контракта (марка, модель) за исключением возможности поставки товара, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Кроме того, изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок образует состав административного правонарушения, предусмотренный частью 4 статьи 7.32 Кодекса об административных правонарушениях, который влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей, на юридических лиц - двухсот тысяч рублей.